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segunda-feira, 28 de fevereiro de 2011

Holding Familiar : Aspectos principais.

     1. Introdução. 2.Conceito. 3. Tipo Societário adequado para a holding familiar. Do Direito de Empresa. 4.Sociedade Limitada e Sociedade por ações. 5.Contrato Social, Estatuto, bens e regime de bens entre cônjuges na sociedade. 6.Aspectos Tributários. 7. Conclusão.

1.Introdução.

                  O tema holding tem despertado cada vez mais interesse na seara empresarial.
                  O aumento da longevidade e a entrada cada vez mais cedo de herdeiros nas empresas tem gerado situações outrora desconhecidas.
                  É que, hoje, o jovem anseia mais cedo participar da empresa de seus pais, enquanto que a geração anterior, devido ao aumento da expectativa de vida, mantém-se no comando da Empresa com idade antes difícil de ser alcançada.
                  A grande preocupação dos pais, nesse cenário, é perpetuar a empresa para seus descendentes e impedir que esta venha a deixar de existir em decorrência de disputas familiares, as quais envolvem descendentes em linha reta e seus cônjuges.
                  Não é difícil imaginar as nefastas conseqüências de uma sucessão conflituosa. Com efeito, a abertura de um inventário recheado de litígio entre os descendentes tem o condão de no mínimo fragilizar qualquer grupo empresarial forte; isso, se não o levar à quebra.
                  A utilização da holding, portanto, objetiva afastar as complicações comuns em sucessões conflituosas, tudo à exata medida em que os herdeiros passam a ser sócios da pessoa jurídica, como demonstrado nos tópicos seguintes.

2.Conceito.

                  O vocábulo holding advém da língua inglesa e significa manter, segurar, dentre outros significados. Referido termo não exprime a idéia de um tipos societário regulado no Código Civil Brasileiro de 2002. Na verdade, uma holding pode abraçar diferentes tipos societários.
                  Nas palavras de MAMEDE (2011:2), “Holding (ou Holding company) é uma sociedade que detém participação societária em outra ou de outras sociedades, tenha sido constituída exclusivamente para isso (sociedade de participação), ou não (holding mista).”  Continua o Autor mencionado:
“A chamada holding familiar não é um tipo específico, mas uma contextualização específica. Pode ser uma holding pura ou mista, de administração, de organização ou patrimonial, isso é indiferente. Sua marca característica é o fato de se encartar no âmbito de determinada família e, assim, servir ao planejamento desenvolvido por seus membros, considerando desafios como organização do patrimônio, administração de bens, otimização fiscal, sucessão hereditária etc.”
                        Para LODI (2004:1):
“O moderno conceito de Holding é uma posição filosófica. É principalmente uma atitude empresarial. Enquanto as empresas, chamadas operadoras estão preocupadas com o mercado em que atuam, com as tendências do cliente, com a concorrência e com outros problemas externos, a holding tem uma visão voltada para dentro. Seu interesse é a produtividade de suas empresas controladas e não o produto que elas oferecem.
(...)
A holding é o elo que liga o empresário e sua família ao seu grupo patrimonial.”
                        No âmbito familiar, pode-se afirmar que as holdings mais utilizadas são a patrimonial (proprietária de determinado patrimônio) e a imobiliária (quando a holding possui imóveis e os aluga).

3. Tipo Societário Adequado para a Holding Familiar.
Do Direito de Empresa.

                        As sociedades podem basicamente ser simples ou empresárias. As sociedades empresárias têm por objeto “o exercício de atividade própria de empresário sujeita a registro” (Art. 982, Código Civil). As que não se enquadram em tal definição, são sociedades simples.
                        O direito empresarial encontra-se regulado no Código Civil Brasileiro (CCB) a partir do Art. 966, tratando o Livro II do Direito de Empresa.
                        Nesse cenário, a holding pode abraçar qualquer um dos tipos societários lá apresentados: sociedade simples, sociedade em comandita simples, sociedade em nome coletivo, sociedade limitada, sociedade em comandita por ações, sociedade cooperativa. A Sociedade por ações rege-se pela Lei 6.404/76.
                        Por oportuno, cabe o realce de que as sociedades simples devem ser registradas no registro Civil de Pessoas Jurídicas, enquanto que as empresárias  -  e as cooperativas - devem ser registradas nas Juntas Comerciais.

4. Sociedade Ltda e Sociedade por Ações.

                        Na prática, dois são os tipos societários mais utilizados para fins de holding familiar: a sociedade limitada e a sociedade por ações. A razão da utilização desses dois tipos societários reside no fato de que neles a responsabilidade dos sócios e acionistas limita-se às quotas e ações.
                        No geral a dúvida gravita ao derredor desses dois tipos societários, cujas diferenças básicas são explicadas a seguir:
                        A sociedade limitada trabalha com contrato social, onde a vontade dos sócios resta consignada. Na limitada existe um caráter pessoal, o foco é a pessoa do sócio que responde somente pelo capital social e pelo que falta integralizar no que se refere às suas quotas.
                        Já a sociedade por ações, como já diz o próprio nome, trabalha com ações. Suas regras restam contidas em um Estatuto que não tem por foco a pessoa do acionista, mas sim a pecúnia.
                        A constituição de uma holding na modalidade por ações representa elevado custo, dentre outros motivos porque a legislação exige a publicação de inúmeros atos, a exemplo de convocação de assembléias e balanços. Esta última exigência, especificamente, tem sido motivo para que tipos societários por ações tenham sido transformados em tipos societários na modalidade Ltda. O excesso de exigência em publicações, segundo alguns, tem levado insegurança aos acionistas.
                        Outra desvantagem da sociedade por ações tem sido a maior possibilidade de estranhos virem a compor seus quadros, não obstante a divisão de ações em preferenciais e ordinárias mitigue tal fato.
                        As sociedades por ações são, portanto, mais indicadas para grandes grupos empresariais.
                        As sociedades limitadas, de seu turno, representam a solução ideal para a grande maioria de holdings, sejam elas de participação ou patrimoniais.
                        A constituição de uma sociedade limitada é rápida, simples e o contrato social regerá as regras. Lamentavelmente, entretanto, o que se vê são empresários utilizando modelos padrões de contratos sociais que muitas vezes não se adequam às suas realidades.
                        Na sociedade limitada, consoante disposto no Art. 1.052 do CCB, “a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.”
                        Os bens da pessoa física, portanto, passam a integralizar o capital social e cada sócio passa a deter quotas de maneira igualitária e a participar dos dividendos daí advindos. As quotas podem se vistas sob o pálio da patrimonialidade (aspecto econômico) ou da socialidade (direito a voto, participação em assembleias, etc.). Há uma relação direta entre quotas e bens. Tais bens obedecem a classificação do Código Civil: móveis, imóveis, semoventes, imateriais (marcas, patentes, etc).
                        No caso de penhora das quotas de algum dos sócios, o credor não poderá substituí-lo, mas sim requerer a liquidação destas.
                        Incidirá imposto de transmissão no momento de transferência dos bens para a pessoa jurídica. A operação aqui mencionada torna despicienda a abertura de processo de inventário.  
                        Ainda, na limitada é possível um maior controle dos sócios, o que resvala no afastamento de terceiros que porventura tentem minar os termos acertados entre os herdeiros e seus ascendentes.
                        Por derradeiro, torna-se importante o registro de que sociedades já existentes tornem-se holdings em virtude de cisão, fusão, incorporação ou transformação, bastando, para tanto, sejam redigidos os aditivos contratuais necessários.

5. Contrato Social, Estatuto, Bens e Regime de Bens entre cônjuges na sociedade.

                        Já restou dito alhures que as relações entre sócios e acionistas nas holdings serão regidas pelo disposto no Contrato Social, em se tratando de sociedade limitada; ou, Estatuto, em se tratando de sociedade por ações.
                        Em se tratando de holding familiar, de início torna-se obrigatória a análise do regime de bens do casal. É que o Código Civil de 2002 veda a sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal de bens.
                        Diz o CCB, em seu Art. 977: “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.”
                        Ocorre que o próprio CCB, desta vez no Art. 1639, parágrafo segundo, dispõe que: “é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados direitos de terceiros.”
                        Conclusivo, portanto, que é possível a mudança de regime de bens para que os cônjuges participem como sócios em empresa de holding familiar.
                        O regime de bens, entrementes, não há de ser um empecilho para que a empresa familiar seja aberta. É possível ser assinado documento entre os herdeiros e denominado Acordo Societário que preveja a inserção do nome do cônjuge no momento adequado. Tal acordo também pode regulamentar o direito de preferência no caso de cessão de quotas societárias.
                        No Contrato Social é possível a adoção de cláusulas que confiram mais segurança aos sócios.
                        Assim, é possível estabelecer que algumas matérias somente sejam aprovadas por unanimidade e, ainda, pode-se utilizar cláusulas de incomunicabilidade e intransferibilidade para proteger os sócios no infeliz caso de divórcio de um deles.
                        Havendo herdeiro incapaz, este pode ser sócio desde que devidamente assistido por responsável legal.
                        Em caso de falecimento de um dos sócios, sua quota será liquidada e havendo cláusula de preferência, abre-se a possibilidade para que os demais sócios adquiram a quota do sócio falecido.
                        Cláusula importante é aquela que confere usufruto vitalício ao sócio majoritário no que se refere aos seus bens.
                        As parte podem, outrossim, estipular a instituição de um Conselho Fiscal para fins de melhor resguardar os interesses dos sócios, sendo também possível designar terceiro ou um dos sócios para administrar a sociedade, hipótese em que tal pessoa terá direito a perceber um valor mensal por tal mister.     
      
6. Aspectos Tributários

                        No que se refere ao imposto de renda, desde 1996 não incide na fonte no que concerne a lucros e dividendos, além de ser possível a distribuição trimestral destes com base em balanço, ainda que não findado o exercício. Quanto ao imposto de renda sobre o faturamento, veja-se o que dispõem os Arts. 13 e 14 da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998:
Art. 13. A pessoa jurídica cuja receita bruta total, no ano-calendário anterior, tenha sido igual ou inferior a R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), ou a R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) multiplicado pelo número de meses de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)

        § 1° A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação a todo o ano-calendário.

        § 2° Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou de caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido.


        Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:

        I - cuja receita total, no ano-calendário anterior, seja superior ao limite de R$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais), ou proporcional ao número de meses do período, quando inferior a doze meses;

        I - cuja receita total, no ano-calendário anterior seja superior ao limite de R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), ou proporcional ao número de meses do período, quando inferior a 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)

        II - cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização e entidades de previdência privada aberta;

        III - que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;

        IV - que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos à isenção ou redução do imposto;

        V - que, no decorrer do ano-calendário, tenham efetuado pagamento mensal pelo regime de estimativa, na forma do art. 2° da Lei n° 9.430, de 1996;

        VI - que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

        VII - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio. (Incluído pela Medida Provisória nº 472, de 2009)

        VII - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio.(Incluído  pela Lei nº 12.249, de 2010)

Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide Medida Provisória nº 252, de 15/06/2005)

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;

II - dezesseis por cento;

a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;

b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 da referida Lei;

III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares;(Vide art.29 e art. 41 da Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008)

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008)

b) intermediação de negócios;

c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza;

d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

§ 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade.

§ 3º As receitas provenientes de atividade incentivada não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus.

§ 4º O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

                        Será devido adicional de imposto de renda se verificada a hipótese do parágrafo primeiro do Art. 3º da Lei nº 9249, de 26 de dezembro de 1995:
Art. 3º A alíquota do imposto de renda das pessoas jurídicas é de quinze por cento.

§ 1º A parcela do lucro real, presumido ou arbitrado, apurado anualmente, que exceder a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), sujeita-se à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento.

§ 1º A parcela do lucro real, presumido ou arbitrado, que exceder o valor resultante da multiplicação de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelo número de meses do respectivo período de apuração, sujeita-se à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento.(Redação dada pela Lei 9.430, de 1996)

§ 2º O limite previsto no parágrafo anterior será proporcional ao número de meses transcorridos, quando o período de apuração for inferior a doze meses.

§ 2º O disposto no parágrafo anterior aplica-se, inclusive, nos casos de incorporação, fusão ou cisão e de extinção da pessoa jurídica pelo encerramento da liquidação.(Redação dada pela Lei 9.430, de 1996)

§ 3º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, à pessoa jurídica que explore atividade rural de que trata a Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990.

§ 4º O valor do adicional será recolhido integralmente, não sendo permitidas quaisquer deduções.
                       
                        No que se refere à CSLL, reza o Art.29 da Lei nº 9430/96:

Art. 29. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado e pelas demais empresas dispensadas de escrituração contábil, corresponderá à soma dos valores:
I - de que trata o art. 20 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995;
II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período.
                        O Art. 20 da Lei 9249/95, acima mencionado, diz o seguinte:
Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei n, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento. (Redação dada Lei nº 10.684, de 2003)  (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)  (Vide Lei nº 11.119, de 205)

Parágrafo único. A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá, excepcionalmente, em relação ao quarto trimestre-calendário de 2003, optar pelo lucro real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos três primeiros trimestres. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 2003)

§ 1º A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá, excepcionalmente, em relação ao 4o (quarto) trimestre-calendário de 2003, optar pelo lucro real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos 3 (três) primeiros trimestres. (Renumerado com alteração pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 2º O percentual de que trata o caput deste artigo também será aplicado sobre a receita financeira de que trata o § 4º do art. 15 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)


8. Conclusão.
                        As holdings familiares, sejam elas de caráter participativo ou patrimonial configuram-se em importantes instrumentos para fins de perpetuação de empresas, tudo à exata medida em que transferem o foco de eventuais desavenças para a pessoa jurídica, poupando, assim, a pessoa física dos herdeiros .
                        Em resumo, tal forma societária, seja ela revestida sob a forma de sociedade por ações ou limitada, confere aos sócios segurança jurídica e, sobretudo, paz no campo pessoal e empresarial.
                        Do ponto de vista tributário, a instituição de uma Holding, via de regra, minora a carga de tributos.
                        Do ponto de vista operacional, o dia-a-dia da empresa e dos sócios fica mais viável já que a holding terá mais facilidades de agir no mercado, obter créditos, dentre outros benefícios.
                        Entretanto, para que os resultados almejados sejam efetivamente alcançados, faz-se mister a análise de cada caso de forma particular e peculiar, já que as necessidades de cada caso instruirão o conteúdo do contrato social, instrumento-mor que protegerá os sócios e regerá as relações entre eles.

            Julio de Assis Bezerra Leite é advogado, Mestre em Direito Constitucional pela UNIFOR, Pós-graduado em Direito Empresarial pela FGV, Pós-graduado em Processo pela UFC e Professor da FGV
www.juliobezerraleite.blogspot.com


Bibliografia:
LODI, João Bosco e outro. Holding. 3ªed., SP: Pioneira Thoson, 2004.
MAMEDE, Gladston e outro. Holding Familiar e suas vantagens. SP: Atlas, 2011.
OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças. Holding, Administração Corporativa e Unidade Estratégica de Negócio. 4ª Ed, SP: Atlas, 2010.

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