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sábado, 19 de março de 2011

ARTIGO: ÉTICA NA ADVOCACIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR

ARTIGO: ÉTICA NA ADVOCACIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Por Cláudia Santos

1-INTRODUÇÃO:



Primeiramente, faz-se mister ressaltar que a legislação consumerista é perfeitamente compatível com o exercício da advocacia e, pois, a relação advogado-cliente constitui uma relação de consumo, com a aplicação irrestrita da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) com os respectivos contratos.




Entre o Estado e o cidadão no âmbito de suas atividades familiares, profissionais, comerciais, industriais, sociais, religiosas, há um casamento indissolúvel entre a legalidade e a moralidade, norteado por princípios que capacitam à construção de um mundo socialmente estável, equilibrado a acolher uma humanidade voltada para o bem comum.



Hoje, enfrenta-se um desafio comportamental para evitar a instalação de uma imoralidade econômico-político juridicamente afrontosa de tal forma a concorrer para não se distinguir mais valores éticos dos aéticos, ou o discernimento entre a verdade e a mentira, entre o bem e o mal.




A ética profissional atrai os verdadeiros valores morais e afasta os fatores causadores da degradação. O advogado é o profissional liberal por excelência, em face de sua atividade na administração da justiça, prevista na Constituição Federal, art. 133, tutelada por leis especiais como a Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), com prerrogativas previstas no Código de Processo Civil e Código de Processo Penal.




Inobstante pareceres contrários, o serviço prestado pelo advogado está incluído entre aqueles abrangidos pela norma consumerista (art. 3º, §2º do CDC). Em seu marcante ofício de ser voz ativa, de representar seu cliente perante os órgãos jurisdicionados, substituindo-o, postulando em seu nome, defendendo seus interesses, seja ele o demandante ou o demandado, requerendo a aplicação do direito em seu favor, no âmbito criminal, civil, trabalhista, fiscal, previdenciário, etc., vem o ônus de prestá-lo com qualidade, respeito, exclusividade, assumindo uma conduta compatível com seu mister, assentada em padrões que engrandeçam o respeito por si, para com o seu cliente e para com a sociedade.





2 – O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA DA DEFESA DO CONSUMIDOR


Legalmente habilitado para militar na defesa dos direitos e interesses de seus clientes, o advogado é um profissional sui generis. A ele cabe orientar, aconselhar e representar seus clientes em juízo ou fora dele mediante celebração de contrato que lhe assegura os honorários, não sendo comerciante e não podendo captar clientela pelos meios próprios utilizados por comerciantes e prestadores de serviços no mercado de consumo; mesmo assim, o advogado é considerado um fornecedor de serviços à luz do Código de Defesa do Consumidor. E, como tal, submete-se às normas consumeristas como qualquer outro profissional liberal, diferindo, entretanto, quanto à responsabilidade por ser a sua atividade de meio e não de fim.O advogado, com efeito, não tem como garantir que a causa que defende, é uma causa vitoriosa. Sua obrigação pretende-se à sua habilidade para agir em defesa dos direitos e deveres de seu patrocinado.



O Prof. Silvio Rodrigues (Direito Civil, vol. II, Parte Geral das Obrigações, 28ª Ed., Saraiva, São Paulo, 2000, pág. 17), em feliz esclarecimento, assim expressa com respeito ao resultado na atividade advocatícia: “nalguns negócios o devedor apenas promete envidar esforços para alcançar um resultado... é ainda o caso do advogado que oferece sua atividade, sua cultura e seu talento na defesa de uma causa, sem poder, contudo, prometer como resultado a vitória na demanda”.Observe-se que a remuneração do advogado, qualquer que seja o resultado obtido, é sempre devida, em conformidade com o art. 22 do Estatuto da Advocacia e da OAB.




Uma das premissas estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), é a remuneração do fornecedor de produtos ou serviços nas relações de consumo. Em seu princípio básico de proteger a parte frágil, destinatário final ou consumidor, contra a ânsia descontrolada do fornecedor na obtenção do lucro, o legislador consumerista impôs uma série de barreiras e limites na Política Nacional de Relação de Consumo, de forma a colocar em pedestal a boa-fé objetiva, a equidade e harmonia entre os pólos que compõem as relações jurídicas de consumo.





3- A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ANTE A DIGNIDADE HUMANA COMO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO



Nas relações de aquisição de bens materiais e imateriais, bem como na proteção de serviços praticados no mercado de consumo, a parte vulnerável em condição de inafastável dependência do fornecedor dos produtos e serviços, é o consumidor.




Observe-se que há consumidores mais vulneráveis que outros pela sua condição sócio-cultural inferior, como os incultos, deficientes, analfabetos, etc, a merecerem maior proteção nas relações consumeristas.



Pela dicção do §4º do art. 14, o profissional liberal prestador de serviços no mercado de consumo, como o médico, o dentista, o psicólogo, o advogado, dentre outros, responde pela reparação de danos causados aos consumidores por defeitos relacionados à prestação de serviços, por insuficiência ou inadequação de informações. Sua responsabilidade pessoal, diferentemente dos demais profissionais, será apurada mediante a verificação da culpa.



“Art. 14- O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.




§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”. (Lei 8.078/90 -Código de Defesa do Consumidor- CDC).




O fato de não ser admitida a inversão do ônus da prova com respeito à responsabilidade pessoal na prestação do serviço, cabendo ao consumidor o encargo de provar a existência de vício ou defeito na prestação do serviço, entretanto, ao profissional cabe demonstrar que não faltou com seus deveres de lealdade, informação, veracidade e interesse nas várias etapas processuais. O mesmo se diga no que tange à cobrança de honorários e outros valores, cabendo-lhe comprovar a procedência dos numerários exigidos do cliente-consumidor, ainda que sem determinação judicial.




Com efeito, o princípio da boa-fé objetiva deve nortear a relação advogado-cliente, prevalecendo sobre o lucro financeiro almejado e ganhando dimensão aprimorada no trato com pessoas de condição sócio-cultural inferior, evitando a obtenção de vantagem manifestamente excessiva, com incidência no art. 39, IV e V do CDC.



Aliás, é bom que se diga que a tutela preventiva do Código de Defesa do Consumidor deixa patente a vontade do legislador contrária aos abusos praticados nas situações de inferioridade técnica, jurídica econômica dos consumidores. Tanto é que os arts. 46, 47 e 48 trazem conteúdos de natureza cogente, cuja violação implica em nulidade absoluta da cláusula, por sua abusividade, isentando o consumidor de sua observância. Daí, o cuidado na redação dos contratos que precisam estar ao alcance da compreensão do consumidor, ex-vi do art. 54, §§3º e 4º do CDC.




Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.




(...)



§ 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. (Redação dada pela nº 11.785, de 2008)




§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.



Com o advento da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, o princípio da liberdade contratual acha-se limitado pelo espírito social.



A defesa do consumidor está inserida nos fundamentos nucleares da “Constituição Cidadã”, art. 5º, XXXII, c/c o art. 60, §4º, IV. Assim sendo, é certo afirmar que o Código de Defesa do Consumidor é uma lei constitucional por ter vigência sob a égide da Constituição Federal. Com efeito, as normas do CDC estão inseridas na Constituição Federal.



É com razão que a festejada CLÁUDIA LIMA MARQUES (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 5ª Ed., RT, 2008, São Paulo, pags. 371/375), repetindo seu colega alemão CARL VERFASSUNGSLEHRE SCHMITT, leis constitucionais são aquelas “que regulamentam as decisões quanto ao modo e forma da unidade política existente”. Tal constatação deve ser compreendida à luz do ideal do direito que se persegue, aquele ideal que, no dizer de CEZAR SALDANHA SOUZA JÚNIOR (Constituições do Brasil, Sagra Luzzato, 2002, Porto Alegre, pag88), consagra uma “objetividade mínima de valores jurídicos, fundada na dignidade humana, que vivifique um quadro de direitos fundamentais de liberdade e de solidariedade, bem assim de direitos a um mínimo de condições de vida exigidas pela natureza humana comum a todos”.




Destarte, a defesa do consumidor faz parte da realidade nacional que alcançou efeito inestimável, com força inquestionável, a partir do reconhecimento da aplicação da Lei 8.078/90 às instituições financeiras pelo STF. Por isso, a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES que, abordando o tema, diz que “a realidade brasileira impõe que o intérprete leve em conta a valoração constitucional do direito do consumidor, reconhecendo-se, assim, a proteção estatal que lhe é inerente”.



Convergem para um núcleo específico os direitos fundamentais, o direito privado e a dignidade da pessoa humana. A dignidade humana sendo um bem intangível, não importa a origem da agressão, se a autoridade estatal ou de um particular, deve ser combatida. A dimensão objetiva da dignidade humana entra em desafio quando se questiona o seu significado para a comunidade em prol do bem comum.



Para o mestre LUIS AFONSO HECK (Direitos Fundamentais e Sua Influência no Direito Civil, Revista de Direito do Consumidor n º 29, jan.,Marc. 1999, RT, São Paulo, pág. 45), esse ideal de construção da dignidade humana através da proteção e eficácia dos direitos individuais subjetivos, “revela camadas de significado distintas para os direitos fundamentais, que condicionam, protegem e se completam reciprocamente”.




Para a preservação dessa garantia constitucional da dignidade humana, os contratos de prestação de serviços advocatícios não devem constituir instrumentos capazes de lesar direitos fundamentais do consumidor. Assim, um contrato que traz em seu bojo a abolição de direitos fundamentais, sobremaneira quando o consumidor não dispõe de poder fático para modificar os termos pactuados, atrairá para si a pecha da nulidade, por desproteger a autodeterminação da personalidade individual da parte vulnerável.




Tenha-se em conta que a liberdade não pode ser ilimitada, mas deve garantir a igualdade. O desequilíbrio entre as partes impede que a parte mais fraca tenha liberdade para decidir porque a parte forte descarta sua autonomia. Portanto, em havendo disparidade entre as partes contratantes, e quanto maior for a possibilidade do uso dessa disparidade como meio de imposição unilateral de vontade, a ponto de suprimir o livre desenvolvimento da vontade da parte vulnerável da relação, maior será a possibilidade de exame do teor contratual. Essa possibilidade será ainda maior quando for previsível essa situação pela parte dominante da relação. É que o CDC é instrumento legal de preservação da dignidade da pessoa humana.




A teoria da responsabilidade subjetiva, segundo o ensinamento de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (Responsabilidade Civil, Forense, 3ª ed., 1992, pág. 30), “erige em pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente”.




O referido autor, refuta a corrente doutrinária que elege a teoria da culpa baseada no princípio da autonomia da vontade, pela qual, na ocorrência de um dano a vítima precisa demonstrar a culpa do agente, não podendo ser presumida.




Para a conceituada processualista MARIA ANTONIETA ZANARDO DONATO (Proteção do Consumidor, Conceito e Extensão, RT, vol. 7, 1993, pág. 214), “Exponencial, para a teoria subjetiva, não se mostra a caracterização do dano e o correspondente dever de indenizar, mas sim mo dano decorrente do comportamento culposo do agente é que gerará o dever de indenizar”.




Indenizar é, pois, o objetivo mais evidente no sistema de responsabilidade civil instituída pelo CDC com respeito ao profissional liberal. Diz-se que a base da relação que se estabelece entre o advogado e o cliente é a confiança, elemento subjetivo de atração. É a postura, a conduta, o nome, a fama do profissional que produzem no cliente a confiança. O advogado, como o médico ou outro profissional liberal desperta no cliente não apenas a confiança, mas também a necessidade do momento. Então, não basta o resultado que se busca, mas a forma como o serviço é prestado, a zelo e a capacitação profissional que contribuem para o resultado.



Diferentemente de outras prestações de serviços típicas das sociedades de massa, que levam em consideração uma profunda análise de mercado sobre preço, risco, custo, benefício, própria da produção em série, a profissão advocatícia está impedida de oferecer serviços de massa com a utilização de métodos específicos de empreendimentos, técnicas de marketing para oferta e divulgação de sua atividade.




O advogado tem em seu mister, uma função constitucional: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei (art. 133 CF). Mesmo constituindo uma sociedade profissional, não perde essa característica.




Para o mestre LUIZ ANTONIO RIZZATO NUNES (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, São Paulo, 2000, pág. 207), “o profissional liberal deve ser caracterizado pela atividade que exerce” e, ainda que a prerrogativa estabelecida no CDC seja pessoal , não gera o mesmo benefício ao prestador do serviço “que age como empreendedor” que assume risco, com cálculo de custo/benefício e oferta de massa etc, elementos típicos do explorador do mercado comum”.



Inobstante, a responsabilidade subjetiva implique em demonstração da ocorrência de culpa pelo cliente-consumidor, o profº ZELMO DENARI (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, Forense Universitário, 6ª Ed., 1999, p.p 172/174), assegura que o §4º do art. 14, CDC, “não chegou a abolir a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova”, pois “incumpre ao profissional provar, em juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade”. E explica: “No que tange aos contratos de prestação de serviços firmados com os profissionais liberais, muito importa distinguir os contratos negociados, previstos neste parágrafo, dos contratos de adesão, que costumam ser firmados com sociedades civis ou associações profissionais”.




O referido autor esclarece que há duas espécies de contratos advocatícios, em que uns deles pressupõe a responsabilidade objetiva consagrada pelo CDC: “a) um contrato relativo a uma lide coletiva, de caráter plurissubjetivo, e, nesta hipótese, o mesmo se qualifica como um contrato de adesão a condições gerais tipificando uma relação de consumo sujeita, irrestritamente, as disposições do Código de Defesa do Consumidor; ou b) um contrato oriundo de particular negociação entre as partes, como costumam ser os modelos clássicos de pactuação de honorários, dito contrato negociado, ao qual, em obséquio ao disposto no §4º do art. 14, não se aplica a regra da responsabilidade objetiva embora submetido às demais normas de defesa do consumidor”.




Pela nova ótica do Código Civil de 2002, foi estabelecida uma nova ordem hermenêutica, pela qual foi atribuída ao juiz uma carga maior de valores éticos, tendo como pressuposto essencial a dignidade da pessoa humana.




A idéia de justiça passa inarredavelmente por princípios éticos que se estabelecem como valores que regulamentam os fatos da vida individual e social pautados na igualdade nas relações político-econômico-comercial consumerista dos cidadãos.





4- O ADVOGADO E A ÉTICA NA DEFESA DO CONSUMIDOR



As normas de vinculação do homem na prática de seus relacionamentos estão inseridas nos ditames dos valores edificadores da boa-fé, da equidade, da dignidade, do equilíbrio contratual, da lealdade, do respeito aos usos e costumes, sempre levando em consideração a ética da situação sob a égide da igualdade concretizada numa relação de proporcionalidade.




Embora a Lei 8.078/90 seja lei geral consumerista ante a Lei 8.906/94, os princípios gerais de tutela do consumidor incidem nas relações deste com o advogado. Além do mais, a hipossuficiência do cliente perante o advogado é patente, pelo conhecimento técnico e altamente especializado do profissional que maneja as leis diante de sua ignorância. Por isso, o serviço destituído de ética, implica em contrato defeituoso, ou em cobrança abusiva de honorários, incidindo em infração ao art. 51, inciso IV do CDC.




Entenda-se. A contratação de advogado é imprescindível para defender, quer em causas judiciais, quer para consultas e pareceres jurídicos, quer para estabelecimento ou registro de empresas perante as autoridades competentes (art, 1º, I e II, 2º do Estatuto da Advocacia e da OAB). Logo, a vantagem do advogado sobre o cliente decorre também da própria normatividade positiva que impõe a contratação do advogado. E a contratação entre patrono e cliente será sempre onerosa.




Conforme assinala BRUNO BATISTA DA COSTA OLIVEIRA (Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos de Prestação de Serviços Advocatícios, Revista de Direito do Consumidor nº 54, abril-junho, 2005, RT, p.p 67/73), no tocante ao caráter remunerativo da atividade advocatícia, “são cada vez mais numerosas as sociedades de advogados com vários sócios e funcionários, como se fosse uma verdadeira empresa, que contratam administradores e contadores para gerirem o negócio. Multiplicam-se também hoje em dia os cursos de especialização e até mesmo pós-graduação em administração de escritórios de advocacia. É inegável o caráter comercial dessas verdadeiras empresas que são os grandes e luxuosos escritórios de advocacia. Não que por conta dessa estrutura empresarial os advogados que militam nessa área tenham perdido seus mumes público, mas é forçoso reconhecer que, muito mais do que atender à função social de sua atividade, esses advogados buscam e no mais das vezes alcançam o lucro”.




O referido autor chama a atenção para o argumento de alguns julgadores contrários a não aplicabilidade do CDC ao contrato advocatício, qual seja a restrição ética respeitante a aplicabilidade e captação de clientela e se posicionam contra porque “os serviços advocatícios circulam amplamente, sem qualquer restrição, a não ser a proibição de propagandas e captação do público...limitações de natureza ética...” que “não tem condão de tornar a livre concorrência e circulação inexistentes”. E continua: “pelo contrário! Observando-se o “mercado” da advocacia, concluímos que, muito embora sem qualquer publicidade, todos sabem qual o escritório é especializado em qual matéria, qual advogado se destaca em qual mister, existindo até mesmo concorrência, que não é pouca.




Destarte, o advogado não fica, absolutamente, em posição passiva. Existe sim uma oferta de serviços, qualificada pela proposta do advogado que pode ser recusada ou aceita pelo cliente”. Incisivo, completa o citado autor: “O advogado, mesmo não podendo ir atrás do cliente, pode negociar o objeto do contrato, o tipo de serviço, os limites de sua atuação, enfim, não está atado como querem fazer crer... Ademais, não podemos nos esquecer que, da mesma forma que a lei proíbe o advogado de procurar clientes, impõe a sua contratação, uma vez que ninguém, além dele, pode representar e auxiliar o patrocinado em questões jurídicas (sejam elas jurídicas ou não)”.




OLIVEIRA reforça seu posicionamento aplaudindo o voto da Ministra Nancy Andrighi do STJ (REsp 364, 168, rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, 3ª T, j. 20/04/2004), do qual extraiu:”A força vinculante do contrato de prestação de serviços advocatícios reconhecida no art. 22 da Lei 8.906/94 não afasta a possibilidade da revisão judicial do ajuste, quando verificada a existência do encargo nulo ou anulável. Para tanto, admite-se inclusive a incidência do CDC, dado que o serviço advocatício a despeito de guardar certa especificidade se comparado com a atividade econômica geral, civil ou empresarial, constitui atividade onerosa fornecida no mercado de consumo (art. 3º, §2º) e insere, o seu prestador, no conceito de fornecedor (art. 3º, caput, da Lei 8.078./90)”.





5- A ÉTICA ADVOCATÍCIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO: HARMONIA E EQUILIBRIO.



O profissional que presta serviços, em qualquer área das atividades humanas deve estar atento à ética para o aprimoramento do atendimento, contribuindo para o fortalecimento das instituições. Primeiramente deve amar a profissão que abraçou. O amor é construído na liberdade. É através da liberdade que se aprende e se aperfeiçoa a igualdade entre todos, preponderando os sentimentos da lealdade, fidelidade, solidariedade, fraternidade e o respeito à liberdade do outro, à propriedade, à segurança, ao bem-estar e à própria vida.




O advogado merece uma atenção especial pelo seu papel de tomar o lugar do outro, de agir, pensar, lutar aguerridamente pelos direitos do outro como o faria por si próprio. Sua voz, seus apelos, suas vitórias ou derrotas, suas tristezas ou alegrias não são propriamente suas, mas daquele que representa.




A conduta do advogado deve ser impecável, a começar no trato com seus familiares, na sua convivência social. Ele é uma pessoa pública, seus posicionamentos, suas manifestações refletem sua vida familiar, sua postura, sua conduta e sua profissionalidade. É a própria lei que o exige. O Código de Ética da OAB deixa patente que o advogado é o defensor por excelência do estado democrático de direito, da moralidade pública, da cidadania, da paz social, da justiça. Sua função social já era vista pelo filósofo romano SÊNECA como o homem que deve ser sagrado para o homem – “homo sacra res hominis”. SAUL TOURINHO, em bem elaborado trabalho sob o título O Advogado e a Ética, comentando o art. 2º do Código de Ética da OAB, lembra que “o papel do advogado está atrelado ao conjunto da obra, ou seja, que a sua conduta deve se pautar muito mais do que pela sua própria nobreza, pela nobreza coletiva revelada pela categoria profissional à qual ele pertence. Cuidando também da condução de sua vida privada de modo exemplar....resgatando o papel ético do advogado”.



O aludido jurista lembra que o decoro, mais que o destemor, independência, honestidade, verdade, lealdade, dignidade e boa-fé, é pré-requisito de relevância pública que prescinde do zelo pela reputação profissional e pessoal, em benefício de toda a sociedade. De fato, uma conduta ilibada aperfeiçoa a pessoa do advogado tornando-o melhor, mais sábio, mais digno, de confiança, solidário e mais praticante da bondade em busca da paz.




À sua vez o Profº Paulo Lôbo (Comentários da Advocacia e da OAB, Saraiva, 2007, São Paulo, p.p 181/182) assevera que: “... de todas as profissões jurídicas a advocacia é talvez a única que nasceu rigidamente presa a deveres éticos... A ética profissional não parte de valores absolutos, mas consagra aqueles que são extraídos do sendo comum profissional, como modelares para a reta conduta do advogado... A ética profissional impõem-se ao advogado em todas as circunstâncias e vicissitudes de sua vida profissional e pessoal que possam repercutir no conceito público e na dignidade da advocacia”. “Os deveres éticos consignados no Código não são recomendações de bom comportamento, mas normas jurídicas dotadas de obrigatoriedade que devem ser cumpridas com rigor, sob pena de cometimento de infração disciplinar punível com a sanção de censura (art. 36 do Estatuto e da OAB) se outra mais grave não for aplicável”.





6-CONCLUSÃO



Vivemos um momento histórico-social de despertar para o exercício da moralidade, lançando sementes que se enraizarão no profissional em geral e em particular no advogado para uma sociedade mais equilibrada, mais justa e mais feliz.




Faz-se mister, como imperativo de consciência e depuração ética no exercício da advocacia na defesa do consumidor. Sendo o militante do direito um homem público, quer pela questão material que envolve a sua atuação, quer pelo papel constitucionalmente relevante que lhe é peculiar, o advogado deve primar pela sua atuação tanto profissional quanto pessoal, conduzindo sua vida privada de forma modelar em harmonia com os princípios e regras que o dignificam como ser humano e como profissional de categoria com trato diferenciado.



A despeito da circunstância prevista no art. 14 §4º do CDC, explicitando a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais, mediante a apuração da culpa, o mandato e a prestação de serviços advocatícios restabelecem uma relação de consumo e, como tal, é dever do advogado informar convenientemente seu cliente sobre o serviço a ser fornecido, sobre as providências tomadas e seu andamento, sobre as cláusulas contratuais dos acordos entre eles celebrados. Também o dever de lealdade, o da aplicação de honorários sem vantagem exagerada, o de procedimento segundo os princípios da Ética e da Moral, devem representar um preceito a seguir essencial à administração da justiça.




A ética do advogado reflete a ética da sociedade em que ele vive. Se o profissional se vê diante de uma sociedade que tolera a improbidade administrativa, que fecha os olhos à “lealdade” entre corruptos, que concorda com o tráfico de influência ou com a idéia de que o que vale é extrair vantagem em tudo, acaba por se corromper também, compactuando com um mundo de vãs facilidades, de um ideal negativo, onde a moral e a ética representam uma barreira para a prosperidade e o sucesso, predominando um espírito de competição a chaga cancerosa que vai destruindo o sentido espiritual e o significado social e moral da profissão advocatícia.




Após a análise realizada, espera-se que este trabalho possa contribuir para o bem da advocacia e da própria sociedade, nesse momento em que, por vezes, com a inversão de valores, a falta de ética confundem os entendimentos, a distinção entre a bem e o mal, entre o belo e o feio, entre o justo e o injusto, entre a verdade e a mentira, esquecidos de que a Ética, Amor se confundem.





Autora: Cláudia Santos - Advogada Especialista em Direito do Consumidor, Direito Ambiental, Direito Público, Direito Constitucional e Processual Constitucional, Presidente da Comissão de Defesa do Consumidor da Associação dos Advogados do Estado do Ceará – AACE e Diretora de Apoio à Advocacia dos Consumidores do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – BRASILCON.

segunda-feira, 28 de fevereiro de 2011

Holding Familiar : Aspectos principais.

     1. Introdução. 2.Conceito. 3. Tipo Societário adequado para a holding familiar. Do Direito de Empresa. 4.Sociedade Limitada e Sociedade por ações. 5.Contrato Social, Estatuto, bens e regime de bens entre cônjuges na sociedade. 6.Aspectos Tributários. 7. Conclusão.

1.Introdução.

                  O tema holding tem despertado cada vez mais interesse na seara empresarial.
                  O aumento da longevidade e a entrada cada vez mais cedo de herdeiros nas empresas tem gerado situações outrora desconhecidas.
                  É que, hoje, o jovem anseia mais cedo participar da empresa de seus pais, enquanto que a geração anterior, devido ao aumento da expectativa de vida, mantém-se no comando da Empresa com idade antes difícil de ser alcançada.
                  A grande preocupação dos pais, nesse cenário, é perpetuar a empresa para seus descendentes e impedir que esta venha a deixar de existir em decorrência de disputas familiares, as quais envolvem descendentes em linha reta e seus cônjuges.
                  Não é difícil imaginar as nefastas conseqüências de uma sucessão conflituosa. Com efeito, a abertura de um inventário recheado de litígio entre os descendentes tem o condão de no mínimo fragilizar qualquer grupo empresarial forte; isso, se não o levar à quebra.
                  A utilização da holding, portanto, objetiva afastar as complicações comuns em sucessões conflituosas, tudo à exata medida em que os herdeiros passam a ser sócios da pessoa jurídica, como demonstrado nos tópicos seguintes.

2.Conceito.

                  O vocábulo holding advém da língua inglesa e significa manter, segurar, dentre outros significados. Referido termo não exprime a idéia de um tipos societário regulado no Código Civil Brasileiro de 2002. Na verdade, uma holding pode abraçar diferentes tipos societários.
                  Nas palavras de MAMEDE (2011:2), “Holding (ou Holding company) é uma sociedade que detém participação societária em outra ou de outras sociedades, tenha sido constituída exclusivamente para isso (sociedade de participação), ou não (holding mista).”  Continua o Autor mencionado:
“A chamada holding familiar não é um tipo específico, mas uma contextualização específica. Pode ser uma holding pura ou mista, de administração, de organização ou patrimonial, isso é indiferente. Sua marca característica é o fato de se encartar no âmbito de determinada família e, assim, servir ao planejamento desenvolvido por seus membros, considerando desafios como organização do patrimônio, administração de bens, otimização fiscal, sucessão hereditária etc.”
                        Para LODI (2004:1):
“O moderno conceito de Holding é uma posição filosófica. É principalmente uma atitude empresarial. Enquanto as empresas, chamadas operadoras estão preocupadas com o mercado em que atuam, com as tendências do cliente, com a concorrência e com outros problemas externos, a holding tem uma visão voltada para dentro. Seu interesse é a produtividade de suas empresas controladas e não o produto que elas oferecem.
(...)
A holding é o elo que liga o empresário e sua família ao seu grupo patrimonial.”
                        No âmbito familiar, pode-se afirmar que as holdings mais utilizadas são a patrimonial (proprietária de determinado patrimônio) e a imobiliária (quando a holding possui imóveis e os aluga).

3. Tipo Societário Adequado para a Holding Familiar.
Do Direito de Empresa.

                        As sociedades podem basicamente ser simples ou empresárias. As sociedades empresárias têm por objeto “o exercício de atividade própria de empresário sujeita a registro” (Art. 982, Código Civil). As que não se enquadram em tal definição, são sociedades simples.
                        O direito empresarial encontra-se regulado no Código Civil Brasileiro (CCB) a partir do Art. 966, tratando o Livro II do Direito de Empresa.
                        Nesse cenário, a holding pode abraçar qualquer um dos tipos societários lá apresentados: sociedade simples, sociedade em comandita simples, sociedade em nome coletivo, sociedade limitada, sociedade em comandita por ações, sociedade cooperativa. A Sociedade por ações rege-se pela Lei 6.404/76.
                        Por oportuno, cabe o realce de que as sociedades simples devem ser registradas no registro Civil de Pessoas Jurídicas, enquanto que as empresárias  -  e as cooperativas - devem ser registradas nas Juntas Comerciais.

4. Sociedade Ltda e Sociedade por Ações.

                        Na prática, dois são os tipos societários mais utilizados para fins de holding familiar: a sociedade limitada e a sociedade por ações. A razão da utilização desses dois tipos societários reside no fato de que neles a responsabilidade dos sócios e acionistas limita-se às quotas e ações.
                        No geral a dúvida gravita ao derredor desses dois tipos societários, cujas diferenças básicas são explicadas a seguir:
                        A sociedade limitada trabalha com contrato social, onde a vontade dos sócios resta consignada. Na limitada existe um caráter pessoal, o foco é a pessoa do sócio que responde somente pelo capital social e pelo que falta integralizar no que se refere às suas quotas.
                        Já a sociedade por ações, como já diz o próprio nome, trabalha com ações. Suas regras restam contidas em um Estatuto que não tem por foco a pessoa do acionista, mas sim a pecúnia.
                        A constituição de uma holding na modalidade por ações representa elevado custo, dentre outros motivos porque a legislação exige a publicação de inúmeros atos, a exemplo de convocação de assembléias e balanços. Esta última exigência, especificamente, tem sido motivo para que tipos societários por ações tenham sido transformados em tipos societários na modalidade Ltda. O excesso de exigência em publicações, segundo alguns, tem levado insegurança aos acionistas.
                        Outra desvantagem da sociedade por ações tem sido a maior possibilidade de estranhos virem a compor seus quadros, não obstante a divisão de ações em preferenciais e ordinárias mitigue tal fato.
                        As sociedades por ações são, portanto, mais indicadas para grandes grupos empresariais.
                        As sociedades limitadas, de seu turno, representam a solução ideal para a grande maioria de holdings, sejam elas de participação ou patrimoniais.
                        A constituição de uma sociedade limitada é rápida, simples e o contrato social regerá as regras. Lamentavelmente, entretanto, o que se vê são empresários utilizando modelos padrões de contratos sociais que muitas vezes não se adequam às suas realidades.
                        Na sociedade limitada, consoante disposto no Art. 1.052 do CCB, “a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.”
                        Os bens da pessoa física, portanto, passam a integralizar o capital social e cada sócio passa a deter quotas de maneira igualitária e a participar dos dividendos daí advindos. As quotas podem se vistas sob o pálio da patrimonialidade (aspecto econômico) ou da socialidade (direito a voto, participação em assembleias, etc.). Há uma relação direta entre quotas e bens. Tais bens obedecem a classificação do Código Civil: móveis, imóveis, semoventes, imateriais (marcas, patentes, etc).
                        No caso de penhora das quotas de algum dos sócios, o credor não poderá substituí-lo, mas sim requerer a liquidação destas.
                        Incidirá imposto de transmissão no momento de transferência dos bens para a pessoa jurídica. A operação aqui mencionada torna despicienda a abertura de processo de inventário.  
                        Ainda, na limitada é possível um maior controle dos sócios, o que resvala no afastamento de terceiros que porventura tentem minar os termos acertados entre os herdeiros e seus ascendentes.
                        Por derradeiro, torna-se importante o registro de que sociedades já existentes tornem-se holdings em virtude de cisão, fusão, incorporação ou transformação, bastando, para tanto, sejam redigidos os aditivos contratuais necessários.

5. Contrato Social, Estatuto, Bens e Regime de Bens entre cônjuges na sociedade.

                        Já restou dito alhures que as relações entre sócios e acionistas nas holdings serão regidas pelo disposto no Contrato Social, em se tratando de sociedade limitada; ou, Estatuto, em se tratando de sociedade por ações.
                        Em se tratando de holding familiar, de início torna-se obrigatória a análise do regime de bens do casal. É que o Código Civil de 2002 veda a sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal de bens.
                        Diz o CCB, em seu Art. 977: “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.”
                        Ocorre que o próprio CCB, desta vez no Art. 1639, parágrafo segundo, dispõe que: “é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados direitos de terceiros.”
                        Conclusivo, portanto, que é possível a mudança de regime de bens para que os cônjuges participem como sócios em empresa de holding familiar.
                        O regime de bens, entrementes, não há de ser um empecilho para que a empresa familiar seja aberta. É possível ser assinado documento entre os herdeiros e denominado Acordo Societário que preveja a inserção do nome do cônjuge no momento adequado. Tal acordo também pode regulamentar o direito de preferência no caso de cessão de quotas societárias.
                        No Contrato Social é possível a adoção de cláusulas que confiram mais segurança aos sócios.
                        Assim, é possível estabelecer que algumas matérias somente sejam aprovadas por unanimidade e, ainda, pode-se utilizar cláusulas de incomunicabilidade e intransferibilidade para proteger os sócios no infeliz caso de divórcio de um deles.
                        Havendo herdeiro incapaz, este pode ser sócio desde que devidamente assistido por responsável legal.
                        Em caso de falecimento de um dos sócios, sua quota será liquidada e havendo cláusula de preferência, abre-se a possibilidade para que os demais sócios adquiram a quota do sócio falecido.
                        Cláusula importante é aquela que confere usufruto vitalício ao sócio majoritário no que se refere aos seus bens.
                        As parte podem, outrossim, estipular a instituição de um Conselho Fiscal para fins de melhor resguardar os interesses dos sócios, sendo também possível designar terceiro ou um dos sócios para administrar a sociedade, hipótese em que tal pessoa terá direito a perceber um valor mensal por tal mister.     
      
6. Aspectos Tributários

                        No que se refere ao imposto de renda, desde 1996 não incide na fonte no que concerne a lucros e dividendos, além de ser possível a distribuição trimestral destes com base em balanço, ainda que não findado o exercício. Quanto ao imposto de renda sobre o faturamento, veja-se o que dispõem os Arts. 13 e 14 da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998:
Art. 13. A pessoa jurídica cuja receita bruta total, no ano-calendário anterior, tenha sido igual ou inferior a R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), ou a R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) multiplicado pelo número de meses de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)

        § 1° A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação a todo o ano-calendário.

        § 2° Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou de caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido.


        Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:

        I - cuja receita total, no ano-calendário anterior, seja superior ao limite de R$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais), ou proporcional ao número de meses do período, quando inferior a doze meses;

        I - cuja receita total, no ano-calendário anterior seja superior ao limite de R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), ou proporcional ao número de meses do período, quando inferior a 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)

        II - cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização e entidades de previdência privada aberta;

        III - que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;

        IV - que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos à isenção ou redução do imposto;

        V - que, no decorrer do ano-calendário, tenham efetuado pagamento mensal pelo regime de estimativa, na forma do art. 2° da Lei n° 9.430, de 1996;

        VI - que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

        VII - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio. (Incluído pela Medida Provisória nº 472, de 2009)

        VII - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio.(Incluído  pela Lei nº 12.249, de 2010)

Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide Medida Provisória nº 252, de 15/06/2005)

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;

II - dezesseis por cento;

a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;

b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 da referida Lei;

III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares;(Vide art.29 e art. 41 da Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008)

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008)

b) intermediação de negócios;

c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza;

d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

§ 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade.

§ 3º As receitas provenientes de atividade incentivada não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus.

§ 4º O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

                        Será devido adicional de imposto de renda se verificada a hipótese do parágrafo primeiro do Art. 3º da Lei nº 9249, de 26 de dezembro de 1995:
Art. 3º A alíquota do imposto de renda das pessoas jurídicas é de quinze por cento.

§ 1º A parcela do lucro real, presumido ou arbitrado, apurado anualmente, que exceder a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), sujeita-se à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento.

§ 1º A parcela do lucro real, presumido ou arbitrado, que exceder o valor resultante da multiplicação de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelo número de meses do respectivo período de apuração, sujeita-se à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento.(Redação dada pela Lei 9.430, de 1996)

§ 2º O limite previsto no parágrafo anterior será proporcional ao número de meses transcorridos, quando o período de apuração for inferior a doze meses.

§ 2º O disposto no parágrafo anterior aplica-se, inclusive, nos casos de incorporação, fusão ou cisão e de extinção da pessoa jurídica pelo encerramento da liquidação.(Redação dada pela Lei 9.430, de 1996)

§ 3º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, à pessoa jurídica que explore atividade rural de que trata a Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990.

§ 4º O valor do adicional será recolhido integralmente, não sendo permitidas quaisquer deduções.
                       
                        No que se refere à CSLL, reza o Art.29 da Lei nº 9430/96:

Art. 29. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado e pelas demais empresas dispensadas de escrituração contábil, corresponderá à soma dos valores:
I - de que trata o art. 20 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995;
II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período.
                        O Art. 20 da Lei 9249/95, acima mencionado, diz o seguinte:
Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei n, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento. (Redação dada Lei nº 10.684, de 2003)  (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)  (Vide Lei nº 11.119, de 205)

Parágrafo único. A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá, excepcionalmente, em relação ao quarto trimestre-calendário de 2003, optar pelo lucro real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos três primeiros trimestres. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 2003)

§ 1º A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá, excepcionalmente, em relação ao 4o (quarto) trimestre-calendário de 2003, optar pelo lucro real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos 3 (três) primeiros trimestres. (Renumerado com alteração pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 2º O percentual de que trata o caput deste artigo também será aplicado sobre a receita financeira de que trata o § 4º do art. 15 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)


8. Conclusão.
                        As holdings familiares, sejam elas de caráter participativo ou patrimonial configuram-se em importantes instrumentos para fins de perpetuação de empresas, tudo à exata medida em que transferem o foco de eventuais desavenças para a pessoa jurídica, poupando, assim, a pessoa física dos herdeiros .
                        Em resumo, tal forma societária, seja ela revestida sob a forma de sociedade por ações ou limitada, confere aos sócios segurança jurídica e, sobretudo, paz no campo pessoal e empresarial.
                        Do ponto de vista tributário, a instituição de uma Holding, via de regra, minora a carga de tributos.
                        Do ponto de vista operacional, o dia-a-dia da empresa e dos sócios fica mais viável já que a holding terá mais facilidades de agir no mercado, obter créditos, dentre outros benefícios.
                        Entretanto, para que os resultados almejados sejam efetivamente alcançados, faz-se mister a análise de cada caso de forma particular e peculiar, já que as necessidades de cada caso instruirão o conteúdo do contrato social, instrumento-mor que protegerá os sócios e regerá as relações entre eles.

            Julio de Assis Bezerra Leite é advogado, Mestre em Direito Constitucional pela UNIFOR, Pós-graduado em Direito Empresarial pela FGV, Pós-graduado em Processo pela UFC e Professor da FGV
www.juliobezerraleite.blogspot.com


Bibliografia:
LODI, João Bosco e outro. Holding. 3ªed., SP: Pioneira Thoson, 2004.
MAMEDE, Gladston e outro. Holding Familiar e suas vantagens. SP: Atlas, 2011.
OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças. Holding, Administração Corporativa e Unidade Estratégica de Negócio. 4ª Ed, SP: Atlas, 2010.